Wat ons opviel aan de Wet collectieve warmte zoals die ter advisering naar de Raad van State is gestuurd

Inleiding

Zoals we ondertussen allemaal (hopelijk) wel weten, moet de Wet collectieve warmte (Wcw) de Warmtewet gaan vervangen. De huidige Warmtewet is immers redelijk beperkt (tot bescherming van de ‘warmteconsument’/verbruiker). De Wcw gaat dan ook een stuk meer (warmte-)territorium bestrijken en kent de volgende doelen:

A. vergroten van publieke sturing op (realisatie en exploitatie van) collectieve warmte, daar waar dat de gewenste verduurzamingsstrategie is voor de gebouwde omgeving.

B. Ontwikkelen van collectieve warmte die geen broeikasgassen meer uitstoot in 2050.

C. Aanscherping van de bescherming van verbruiker en betere borging van de leveringszekerheid van collectieve warmte.

D. Introduceren van transparante en kostengebaseerde tariefregulering voor de gebonden afnemers van collectieve warmte.

Gisteren is de versie van de Wcw gepubliceerd waarop de Afdeling advisering van de Raad van State (Afdeling) een advies gaat uitbrengen. Aan de hand van voornoemde doelen bespreken we wat punten die ons al meteen opvielen in de versie van de Wcw die naar de Afdeling is gestuurd. We sluiten af met wat ‘varia’ (die ons dus ook al meteen opvielen…), en trappen af met een aantal essentialia uit de Wcw.

Vooraf (wat essentialia)

Veel van wat er hieronder wordt bespreken heeft zijn wortels in twee essentiële elementen uit de Wcw. Dit zijn:

1. het verbod op transport of levering van warmte: zonder aanwijzing of ontheffing is het in principe verboden om warmte te leveren of transporteren. ‘In principe’, want hier bestaan wel wat uitzonderingen op (die staan in art. 1.2 Wcw), en;

2. de integrale verantwoordelijkheid van het warmtebedrijf (een warmtebedrijf is verantwoordelijk voor de gehele warmteketen binnen het gebied waarvoor hij een aanwijzing heeft). Daarbij is van belang:

a. integrale verantwoordelijkheid betekent (wel) dat je verantwoordelijk bent voor het geheel en dus ook ‘overal’ voor kunt worden aangesproken, maar niet dat alle activiteiten binnen de keten ook door één warmtebedrijf uitgevoerd moeten worden. Het staat het warmtebedrijf vrij om activiteiten binnen het systeem te beleggen bij andere partijen.

b. om op een goede manier invulling te kunnen geven aan deze integrale verantwoordelijkheid staat in de Wcw dat een warmtebedrijf met een aanwijzing of ontheffing voor een klein collectief warmteysteem (zie hierna) de beschikking moet hebben over het volledig eigendomsrecht van het bijbehorende warmtenet (heel onzuiver gezegd: alle buizen en techniek die nodig is om daar warmte doorheen te transporteren).

A. Vergroten publieke sturing

De wetgever kiest met de Wcw duidelijk voor meer publieke sturing. Om dit vorm te geven krijgt het college van burgemeester en wethouders (het college) onder de Wcw de bevoegdheid om een warmtebedrijf voor een gebied – de warmtekavel – aan te wijzen en dit aangewezen warmtebedrijf te belasten met het recht en de plicht om binnen dat kavel een collectieve warmtevoorziening te realiseren en exploiteren (en daarvoor is het warmtebedrijf dus integraal verantwoordelijk).

Dan het ‘aanwijzen’. Belangrijk is om hierbij onderscheid te maken tussen collectieve warmtesystemen met een omvang van:

• 1500 en meer aansluitingen, dit noemen we (gewone) collectieve warmtesystemen. Warmtebedrijven kunnen hiervoor – na het doorlopen van een aanwijzingsprocedure – een aanwijzing krijgen (waarna zij ‘aangewezen warmtebedrijven zijn en het verbod op transport of levering van warmte niet meer geldt), en;
• tot 1500 aansluitingen, dit noemen we kleine collectieve warmtesystemen. Warmtebedrijven kunnen hiervoor een ontheffing (van het verbod op transport of levering van warmte) krijgen.

Om te beginnen met de (gewone) collectieve warmtesystemen (1500 en meer aansluitingen dus). Voor het aanwijzen van een warmtebedrijf hiervoor kent de Wcw de aanwijzingsprocedure. Publieke regie is daarbij hoofdregel. Naast dat het college de aanwijzing moet verlenen (en dus de regie heeft), vertaalt deze hoofdregel zich in het uitgangspunt dat het college in beginsel slechts twee ‘soorten’ warmtebedrijven mag aanwijzen, namelijk een:

1. warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang, ofwel:

a. een warmtebedrijf waarvoor geldt dat meer dan 50% van de aandelen direct of indirect in handen zijn bij gemeente/rijk/provincie/openbaar lichaam; of

b. de warmte joint-venture, waarbij het gaat om een joint-venture van (a) een warmtenetbedrijf waarvan meer dan 50% van de aandelen direct of indirect in handen zijn bij gemeente/rijk/provincie/openbaar lichaam en (b) een warmteleveringsbedrijf. Binnen de joint-venture moet de zeggenschap bij het warmtenetbedrijf liggen.

Wat nog opvalt is dat de definitie van warmte joint-venture naar aanleiding van het UHT-advies van de ACM is aangescherpt. Het voorstel is nu dat een warmte joint-venture een rechtspersoon of een personenvennootschap moet zijn. Een warmte joint-venture waaraan alleen een overeenkomst aan ten grondslag ligt, niet zijnde een personenvennootschap, is geen warmte joint-venture (meer).

2. Warmtegemeenschap (hernieuwbare energiegemeenschap), ofwel een rechtspersoon of personenvennootschap waar leden/vennoten of aandeelhouders vrijwillig kunnen toe- en uittreden, die:

• als hoofddoel heeft het bieden van milieuvoordelen of economische of sociale voordelen aan haar leden, vennoten of aandeelhouders of aan de plaatselijke gebieden waar ze werkzaam is.
• (hoofdzakelijk) gebruikmaakt van duurzame energiebronnen;
• niet is gericht op het maken van winst;
• daadwerkelijk wordt gecontroleerd door aandeelhouders of leden die zijn gevestigd in de nabijheid van het collectieve warmtesysteem dat bovendien eigendom is van en ontwikkeld is door de warmtegemeenschap.

Onder meer de gemeente waar het collectieve warmtesysteem in is gelegen kan lid, aandeelhouder of vennoot worden van de warmtegemeenschap. Lidmaatschap staat ook open voor kleine en middelgrote lokale bedrijven.

Hiermee lijkt er weinig ruimte meer te zijn voor marktpartijen. Een marktpartij kan bij een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang immers alleen als minderheidsaandeelhouder deelnemen. Het verschil met eerdere versies van de Wcw is nu echter dat de minderheidsaandeelhouder beschermd wordt. Zo mogen er nu bij bepaalde onderwerpen statutaire of contractuele afspraken gemaakt worden (bijv. bij omvangrijke investeringen, fusie, statutenwijziging of benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen). Met deze uitzonderingen wordt beoogd te voorkomen dat investeringen van de minderheidsaandeelhouder in gevaar komen door onvoldoende zeggenschap over grote investeringen en bepaalde essentiële beslissingen ten aanzien van het warmtebedrijf.

Dan de aanwijzingsprocedure. De (wat we hier noemen) primaire aanwijzingsprocedure start met een publicatie van het college. Hierop kunnen warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang of warmtegemeenschappen zich aanmelden en vervolgens een aanvraag indienen. Bij deze aanvraag moeten zij een besluit voegen van de ACM waaruit blijkt dat het warmtebedrijf met publiek meerderheidsbelang of de warmtegemeenschap organisatorisch, technisch en financieel voldoende in staat is om de taken van het warmtebedrijf (voor dat warmtekavel) uit te voeren. Bovendien moet het warmtebedrijf een globaal kavelplan aan de aanvraag hechten. Als er meer dan één aanvraag wordt ingediend, wordt de aanwijzing verleend op basis van een “eerst-komt-eerst-maalt” systematiek. Daarbij krijgt het eerste warmtebedrijf dat een aanvraag indient die aan alle criteria voldoet de aanwijzing. Hiervoor is gekozen omdat de wetgever het niet aannemelijk acht dat twee of meerdere warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang of een warmtegemeenschap met elkaar gaan concurreren om dezelfde aanwijzing.

Wat nu als het niet is gelukt een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang of warmtegemeenschap te vinden? Dan mag het college kiezen: òf (i) hij laat het erbij, òf (ii) hij draait de primaire procedure nog een keer (iii) òf hij start wat we hier noemen de subsidiaire aanwijzingsprocedure. Dat laatste, het starten van de subsidiaire aanwijzingsprocedure (iii), mag alleen in de eerste zeven jaar na inwerkingtreding van de Wcw (ingroeiperiode) welke periode (na evaluatie) eventueel met drie jaar kan worden verlengd. Bij de subsidiaire aanwijzingsprocedure gelden dezelfde eisen voor de aanvraag als bij de primaire aanwijzingsprocedure (besluit ACM en globaal kavelplan). Er zijn echter twee belangrijke verschillen:

1. wie mogen meedoen?: waar aan de primaire aanwijzingsprocedure alleen warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang of warmtegemeenschappen mogen meedoen, mogen aan de subsidiaire aanwijzingsprocedure alle ‘soorten warmtebedrijven’ behalve warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang of warmtegemeenschappen (andere warmtebedrijven) meedoen.
2. Hoe wordt de winnaar gekozen?: waar bij de primaire aanwijzingsprocedure is gekozen voor een “eerst-komt-eerst-maalt” systematiek, acht de wetgever het bij aanwijzing van een ander warmtebedrijf wel goed mogelijk dat er meerdere partijen in aanmerking willen komen voor een aanwijzing. Om die reden vindt de wetgever het belangrijk dat het wetsvoorstel mogelijk maakt dat de meest geschikte partij de aanwijzing verkrijgt. Daarom voorziet de subsidiaire aanwijzingsprocedure in (wettelijk verankerde) rangschikkingscriteria als er meerdere aanvragen zijn ingediend die verder aan alle eisen voldoen.

Ten slotte nog de kleine collectieve warmtesystemen (tot 1500 aansluitingen dus). Voor deze warmtesystemen geldt een minder uitgebreide set aan regels. Zo geldt de beperking tot warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang of warmtegemeenschappen niet en hoeft voor kleine collectieve warmtesystemen geen ‘aanwijzingsprocedure’ doorlopen te worden. Als een warmtebedrijf warmte aan minder dan 1500 aansluitingen wil gaan leveren, kan hij bij het college een ontheffing aanvragen. Anders dan in vorige versies van de Wcw, moet het warmtebedrijf nu vóórdat hij een aanvraag indient eerst een melding van dit voornemen bij de ACM indienen. In reactie daarop geeft de ACM aan of zij het nodig acht de organisatorische, technische en financiële kwaliteit van het warmtebedrijf te toetsen. Het college neemt een aanvraag om een ontheffing alleen dan in behandeling als de ACM heeft vastgesteld dat het warmtebedrijf over de vereiste kwaliteiten beschikt òf heeft aangegeven een toets niet nodig te achten.

B. Terugbrengen uitstoot broeikasgassen

Het tweede doel van de Wcw is het terugbrengen van de uitstoot van broeikasgassen. Dit wordt in de Wcw vormgegeven met een (vrij harde) duurzaamheidsnorm. Concreet gaat het om een prestatienorm voor de maximale uitstoot van broeikasgassen per warmtekavel (N.B. dit was in oudere versies nog per ‘warmtenet’). De wetgever houdt er wel rekening mee dat verduurzaming haalbaar en betaalbaar moet zijn. Daarom gaat de Wcw ruimte bieden om bij natuurlijke (investerings)momenten – als meekoppelkans – over te stappen van (deels) fossiele warmteproductie naar broeikasgas-neutrale en hernieuwbare warmtebronnen. Ook zal de ACM (met name voor de opstartfase) een tijdelijke ontheffing kunnen verlenen, bijvoorbeeld als dat bijdraagt aan de ontwikkeling van een nieuwe duurzame warmtebron.

C. Aanscherpen bescherming verbruikers en betere borging leveringszekerheid

Door het monopoloïde karakter van warmtelevering is de verbruiker sterk afhankelijk van het warmtebedrijf waar hij warmte van afneemt. Een goede bescherming van verbruikers is één van de belangrijkste doelen van de Wcw. Zowel bestaande verbruikers als personen die voor de keuze staan om aangesloten te worden op een collectief warmtesysteem moeten kunnen vertrouwen op een kwalitatief goed, betrouwbaar en betaalbaar product en dienstverlening.

Onder de Wcw worden de bepalingen uit de huidige Warmtewet die verbruikers moeten beschermen, grotendeels voortgezet. Het gaat (veel) te ver om deze hier allemaal te bespreken, maar gelukkig hebben we de luxe dat we hier kunnen verwijzen naar de Kroniek Warmte(wet) die wij elke twee jaar schrijven. Deze Kronieken zijn hier te vinden. Voor wat betreft de Wcw beperken we ons tot een aantal opvallende wijzigingen t.o.v. eerdere versies van de Wcw:

• op verzoek van de ACM is een vertrouwde zinsnede uit de Warmtewet (grotendeels) teruggekeerd: het warmtebedrijf heeft tot taak om “zorg te dragen voor een betrouwbare levering van warmte met inachtneming van een goede kwaliteit van dienstverlening”. Daar is bijgekomen dat dit moet gebeuren “tegen transparante tarieven en onder transparante en redelijke voorwaarden”.
• Er zijn extra eisen opgenomen voor warmteleveringsovereenkomsten, ter bescherming van verbruikers:

a. vóór het sluiten van een leveringsovereenkomst moet het warmtebedrijf een samenvatting verstrekken van de belangrijkste voorwaarden uit de overeenkomst, in begrijpelijke taal.

b. Het warmtebedrijf moet de verbruiker op toereikende wijze in kennis stellen van een voornemen tot wijziging van de tarieven of de voorwaarden bij de leveringsovereenkomst.

Een leveringsovereenkomst met een kleinverbruiker die niet voldoet aan deze eisen is vernietigbaar.

• De mogelijkheden voor een warmtebedrijf om een opzegvergoeding in rekening te brengen, zijn beperkt. Zo’n vergoeding mag alleen in rekening worden gebracht bij een tussentijdse opzegging van een leveringsovereenkomst voor bepaalde tijd. De verplichting tot betaling van een opzegvergoeding moet in de leveringsovereenkomst zijn opgenomen, met een vast overeengekomen prijs of vast overeengekomen kosten.

D. Tariefregulering

Ten slotte – de introductie van – een transparante en kostengebaseerde tariefregulering voor gebonden afnemers van collectieve warmte. Met de Wcw gaat de hele tariefregulering op de schop. De gasreferentie waar de tariefregulering onder de huidige Warmtewet is gebaseerd wordt losgelaten en er wordt in drie fases toegewerkt naar tarieven gebaseerd op toegestane inkomsten van warmtebedrijven:

• In fase 1 kunnen maximumtarieven op een gecorrigeerd gasreferentietarief en op basis van een kostengebaseerd referentietarief met redelijk rendement worden vastgesteld. Dit is vergelijkbaar met de huidige situatie..
• In fase 2 zal voor alle kostenposten een kostengebaseerd tarief gelden. Ten opzichte van eerdere versies van het wetsvoorstel is nieuw dat de ACM tariefformules kan vaststellen waarmee het maximumtarief te berekenen is. Formules maken het eenvoudiger om rekening te houden met verschillen tussen warmtesystemen. Warmtebedrijven moeten met de formules zelf het tarief berekenen. Uiteraard houdt de ACM daar toezicht op en kan zij ingrijpen.
• In fase 3 worden tarieven gebaseerd op toegestane inkomsten van warmtebedrijven.

Anders dan in eerdere versies van de Wcw, stelt de ACM in fase 1 tarieven vast voor de hele markt en nog niet per warmtekavel of type warmtesysteem. In fase 2 kan de ACM verschillende tarieven of tariefformules vaststellen per type warmtesysteem. Als het om formules gaat, kunnen de tarieven wel per warmtebedrijf verschillen. In fase 3 worden de tarieven per warmtebedrijf of warmtekavel vastgesteld. Wat verder nog opvalt ten opzichte van eerdere versies, is dat er nu ook een regeling is opgenomen voor maximumtarieven voor levering via kleine collectieve warmtesystemen aan grootverbruikers.

Varia

Om te beginnen met het overgangsrecht. Uitgangspunt is dat waar mogelijk de nieuwe regelgeving van de Wcw één op één van toepassing wordt op bestaande situaties. In het overgangsrecht wordt gekeken naar vier situaties:

1. overeenkomst met gemeente: als bij inwerkingtreding Wcw een (concessie-)overeenkomst geldt waarin een gemeente een warmtebedrijf voor een gebied het recht heeft gegeven of verplichting heeft opgelegd warmte te transporteren en te leveren aan verbruikers, een collectieve warmtevoorziening te exploiteren of verbruikers aan te sluiten op een collectieve warmtevoorziening, dan krijgt dat warmtebedrijf een aanwijzing. De bepalingen uit deze overeenkomst gaan daarbij gelden als aan de aanwijzing verbonden beperkingen en voorschriften (voor zover niet in strijd met Wcw natuurlijk).
2. Feitelijke levering: ontbreekt zo’n overeenkomst, maar vindt er bij inwerkingtreding Wcw al wel warmtelevering plaats, dan krijgt het warmtebedrijf wat in dat (fysieke) gebied levert een aanwijzing.
3. Besluit gemeente aanleg warmtenet: ontbreekt een overeenkomst en wordt er niet geleverd bij inwerkingtreding Wcw, maar zijn al wel alle voorbereidingen voor de aanleg getroffen en de daarvoor benodigde besluiten van de gemeente verkregen (één of meerdere leg- en ligvergunningen), dan krijgt het warmtebedrijf een aanwijzing voor het gebied waarop het/de besluit(en) betrekking heeft/hebben.
4. Aansluitovereenkomst: ontbreekt een overeenkomst en wordt er niet geleverd bij inwerkingtreding Wcw, dan krijgt een warmtebedrijf (dat niet onder 3. valt) ten slotte een aanwijzing als hij bij inwerkingtreding Wcw (wel) een of meer aansluitovereenkomsten heeft gesloten, en wel voor het gebied waarvoor de aansluitovereenkomst(en) geldt/gelden.

Dan nog een aantal andere punten qua overgangsrecht die ons opvielen:

• in deze versie van de Wcw staat specifiek overgangsrecht voor “niet integrale warmtebedrijven” (lees: een warmtenetbedrijf en warmteleveringsbedrijf zijn afzonderlijk verantwoordelijk voor respectievelijk het transport van warmte en de levering van warmte, denk bijv. aan ‘open warmtenetten’). In dit geval moeten het warmtenetbedrijf en warmteleveringsbedrijf binnen 2 jaar na inwerkingtreding van de Wcw een (integraal) warmtebedrijf oprichten. Voor de periode tot de oprichting van het warmtebedrijf dient er wel tijdelijk één partij integraal verantwoordelijk te zijn en dat is het warmteleveringsbedrijf (en dat wordt dan dus aangewezen).
• Het overgangsrecht voor situaties waarin bij inwerkingtreding van de Wcw het juridisch eigendom van het warmtenet ligt bij een gemeente (of ander overheidslichaam) en niet bij het aangewezen warmtebedrijf is in stand gebleven. In deze situatie is de hoofdregel dat het aangewezen warmtebedrijf moet beschikken over het volledig eigendom dus niet van toepassing; wel moet het aangewezen warmtebedrijf over de economische eigendom van het warmtenet beschikken (juridisch eigendom mag bij een ander zoals de gemeente liggen).
• In deze versie van de Wcw staat overgangsrecht voor “vergunningen op grond van art. 9 lid 1 Warmtewet”. Deze vergunningen vervallen uiterlijk binnen een jaar na inwerkingtreding van de Wcw, of zo eerder, als het college onder – een van de hiervoor besproken vier situaties – het overgangsrecht een warmtebedrijf heeft aangewezen.

En dan ten slotte: netwerkbedrijven. Deze mogen na inwerkingtreding van de Wcw (dan heten ze als het goed is overigens ‘infrastructuurbedrijven’) integraal meedoen. Waar netwerkbedrijven zich op dit moment niet bezig mogen houden met de productie en levering van warmte, mag dat na inwerkingtreding van de – Energiewet en – Wcw wel. Zij mogen dan dus ‘integraal warmtebedrijf’ zijn. Maar wel onder twee voorwaarden:

1. de uitoefening van het warmtebedrijf moet binnen de groep van het netwerkbedrijf te worden gescheiden van andere nevenactiviteiten.
2. Het verbod op de productie van elektriciteit, gas of waterstofgas binnen de groep wordt gehandhaafd, behalve als het gaat om:

(a) productie die uitsluitend wordt ingezet voor zelfgebruik (systeemhandhaving en -optimalisatie door de inzet van elektriciteit of gas voor pompenergie, temperatuurhandhaving en dergelijke), of; (b) de leveringszekerheid wordt bedreigd. In dit geval is productie alleen tijdelijk toegestaan.